新浪法问 王茜
两大主流直播平台——抖音和快手近来因为关键词搜索问题对簿公堂。
北京市海淀区法院5月12月发布的案件快报显示，因认为在第三方APP中搜索“快手”二字，置顶搜索结果为“抖音短视频”，快手开发及运营主体北京快手科技有限公司将北京微播视界科技有限公司诉至法院，要求其停止侵权行为，并索赔500万元。目前，此案正在进一步审理中。
简而言之，用户搜“快手”却出来“抖音”，快手这边自然是一百个不乐意。
快手公司认为，抖音公司将“快手”设置为付费关键词的行为，使得快手公司提供的产品与其注册商标之间的特定联系被削弱，实质上损害了快手公司获取的商标专用权，构成商标侵权；同时该行为属于典型的混淆他人商品名称的“食人而肥”和“搭便车”行为，构成不正当竞争。
对于快手的起诉，据新浪科技5月13日报道，抖音公司回应称尚未收到法院通知，具体情况还在了解中。此外，抖音丢了一个“新瓜”：抖音也宣称早前因为搜索问题向快手提起诉讼，并获北京市海淀区法院立案。该案目前已经完成了证据交换。
抖音表示，今年年初该公司发现快手在百度、小米应用商店等平台推广中多次使用今日头条等相关产品品牌为快手产品导流。在相关应用商店搜索“头条”、“剪映下载等”，出现的均为快手下载链接，为了达到更好的导流效果，快手的下载链接甚至使用了今日头条的商标。
资深的知识产权律师指出，类似快手诉抖音案件的争议焦点在于将他人注册商标设置为搜索关键词使用，是否构成商标侵权及不正当竞争。
从现有情况看，相关行为并不属于商标性使用，商标侵权的主张难以成立。不过，相关行为客观上会减少他人的潜在客户，挤占他人的交易机会，存在不正当性。
将对手产品设为关键词是否构成商标侵权？
北京岳成律师事务所知识产权部部长郑伟律师对新浪法问指出，先不考虑抖音是否实施了该关键词设置行为，只是单纯地将他人注册商标设置为搜索关键词并不属于商标性使用，一般不涉及商标侵权问题。
天达共和律师事务所合伙人管冰律师持有相同意见。她对新浪法问指出，传统的商标侵权构成中的“使用”应当是“商标性使用”，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
但在这个案件中，抖音将“快手”设为付费关键词后，用户输入“快手”后，显示的搜索结果并非“快手”而是“抖音”。也即，抖音的产品在呈现给用户时，其关联的商标仍然是抖音，因而并不会发生商品来源混淆的问题。
北京知识产权研究会商标法、竞争法专业委员会委员，超凡知识产权合伙人杨静安对新浪法问表示，此案可能涉及搜索关键词的“隐性使用”问题，即在搜索页面介绍及搜索结果跳转页面中均不出现原告商标。对于消费者来说，仅发生“售前混淆”的问题，发生实际混淆的可能性较低。
“对此，按照以往法院对此类行为的认定，倾向于不构成商标侵权。如果本案确实属于这种情况，预计商标侵权的主张难以成立。”他说。
存在不正当性：减少他人潜在客户、挤占交易机会
关于不正当竞争问题，杨静安表示，“由于‘快手’和‘抖音’是在线直播领域的两家头部企业，相互之间存在直接的竞争关系，这种通过设置对方关键词进行导流的方式，在增加自身用户机会的同时减少了对方的用户数量，符合不正当竞争行为的构成要件，因此不正当竞争的诉讼主张很可能会得到支持。”
郑伟律师认为，一般而言，通过将他人注册商标设置为搜索关键词向潜在用户置顶或优先推送自己产品信息的行为，存在不正当性。因为该行为借用了他人市场影响力，增加了自身产品的关注率，客观上会减少他人的潜在客户，挤占他人的交易机会，不正当地损害他人商业利益。
但他进一步指出，本案特殊性在于，快手和抖音都是主流的短视频平台，市场占有率较高，两者产品的可识别性都较强，这可能会成为法院案件审理的考量因素。“但不论案件审理结果如何，类似案件传达的信息应该是：市场主体应遵守法律和公认的商业道德，平等竞争，公平竞争。”
广东广信君达律师事务所苏熳娜律师对新浪法问表示，如果“抖音”确实利用“快手”商标设置搜索关键字，实际上就侵害了“快手”的注册商标专用权，也分流了“快手”的用户，会使消费者认为两者有关联关系或产生误认混淆而选用“抖音”APP，构成不正当竞争。
“这类行为也多发生在游戏行业，抢注或借用他人关键词，分流用户数量，均属于违反诚实信用原则，恶意竞争。”她说。
相关APP平台是否需要承担责任？暂时难以确定
至于APP平台是否需要承担责任，杨静安指出，由于目前的报道信息比较有限，暂时不好确定是否需要承担相应的责任。不过，他指出平台有侵权通知和注意义务。
“按照目前的通行观点，平台对他人参与竞价的关键词不负有事先、主动审查义务，但平台需要建立知识产权规则并设置畅通的侵权通知机制。在接到权利人通知后需及时删除涉嫌侵权信息，避免损害结果进一步扩大，否则需要对损害扩大部分承担责任。当然，如果涉及到竞价排名的关键词知名度非常高，或者涉及到主动推荐关键词的行为，则平台的注意义务需要更高，甚至可以推定为平台对侵权行为‘明知’或‘应知’，并承担相应的连带责任。”
“‘快手’和‘抖音’都是做得很成功、非常受用户欢迎的产品，希望两家公司都能够主动规范自身行为，共同营造良好的互联网竞争环境，传递社会正能量。” 杨静安说。
